WOMAN's JOURNAL

Quando emigrare è l’unica scelta accettabile/2

di Gaia Marano (Leggi la prima parte)

Le tre tappe giudiziarie della legge

Come già abbiamo accennato, notevoli sono i dubbi e le perplessità circa la appropriatezza della normativa vigente in Italia, in materia di procreazione medicalmente assistita (Pma). Dal punto di vista strettamente giuridico, tre sono le fasi chiave per cercare di comprendere le fondamenta tecniche e pratiche di un argomento dalle innumerevoli implicazioni etiche e politiche.

1.    Ricorso del Tar Lazio alla Corte Costituzionale

Fallito nel 2005, per mancanza di un numero sufficiente di pareri favorevoli, il referendum che chiedeva l’abrogazione della Legge 40/2004, nel corso degli anni si sono moltiplicati i ricorsi da parte di coppie infertili e con problemi di patologie genetiche. Tra tutti il più importante è stato quello presentato al T.a.r. (Tribunale Amministrativo Regionale) del Lazio che, nel gennaio 2008, ha bocciato alcuni aspetti delle Linee Guida della Legge 40.

E’ stato proprio il Tar del Lazio a chiedere, quindi, alla Corte Costituzionale di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di alcune norme, in particolare dell’art. 14 (commi 1, 2 e 3) della legge 40/04, nella parte in cui decide che gli embrioni che la coppia può avere attraverso PMA non siano più di tre e che debbano tutti e tre essere contemporaneamente sottoposti ad impianto nell’utero della donna, vietando la tecnica di crioconservazione, salvo casi di forza maggiore legati alla salute della donna, dovendosi comunque poi, in ogni caso e appena possibile, procedere all’impianto degli stessi.

Cosa cambia dopo la Sentenza della Corte?

Secondo la sentenza della Corte n.151, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 13 maggio del 2009, il numero degli embrioni non è più fisso, sebbene “non deve essere superiore a quello strettamente necessario”. Inoltre viene abolito l’obbligo del loro impianto contemporaneo, perché questo obbligo non tutela la salute della donna e del concepito.

Se non vi è più il vincolo del numero fisso stabilito dalla legge, è evidente che la possibilità di crioconservazione (conservazione in azoto liquido) degli embrioni diventa una questione ancora più cruciale. Sempre secondo questa sentenza, la crioconservazione rimane vietata in linea di principio (comma 1 dell’articolo 14 della legge), ma non può operare nei confronti di quelle donne che abbiano bisogno di più di tre embrioni. Questo significa, anche se non esplicitamente, che la crioconservazione diventa possibile.

Apertura, sempre non esplicita, dunque anche alla diagnosi genetica preimpianto, quando sia finalizzata a dare informazioni alla coppia infertile sullo stato di salute degli embrioni. Embrioni diagnosticati non sani possono essere quindi crioconservati e non trasferiti, almeno fino al momento in cui si possa effettuare una terapia sugli stessi, a salvaguardia della salute del feto e della madre.
Le società scientifiche italiane che si occupano di medicina della riproduzione (Cecos, Sia, Sidr, Sierr e altre ) si sono mosse dopo la sentenza con l’intento di interpretarne e precisarne il significato e si sono pronunciate sottolineando la necessità che il numero degli embrioni producibili possa e debba essere stabilito dal medico e dalla donna insieme. E che la decisione possa/debba essere presa sulla scorta delle esperienze scientifiche finora raccolte, che permettono una personalizzazione del piano terapeutico anti-infertilità per ciascuna coppia e una definizione individualizzata del numero ottimale di embrioni necessari ad ottenere la gravidanza. Questa definizione risponde sempre all’obiettivo di limitare al massimo il numero di embrioni sottoposti a crioconservazione, ma cerca contemporaneamente di assicurare la massima possibilità di successo di gravidanza.
Rimane comunque inalterata, anche dopo la sentenza della Consulta, la norma secondo cui solo le coppie infertili possono accedere alla procreazione medicalmente assistita e alla (ora possibile) diagnosi genetica preimpianto. Non si capisce peraltro quali sviluppi avranno le richieste delle coppie che sono fertili ma portatrici di mutazioni genetiche, che sono quelle in cui la stessa diagnosi genetica dell’embrione troverebbe indicazione.

2.    Il ricorso alla Corte di Strasburgo

Con la Sent.57813/00, la Corte Europea per i diritti dell’uomo, ha deciso il ricorso esperito contro lo stato austriaco, da due coppie di coniugi austriaci, per i quali, l’unico modo per avere figli era il ricorso alla fecondazione eterologa. Nonostante le argomentazioni del governo austriaco, quali ad esempio, il rischio che le tecniche di fecondazione eterologa siano utilizzate per scopi diversi da quelli terapeutici, e quindi l’eugenetica in sostanza, la Corte Europea, ha stabilito che questa limitazione imposta alla fecondazione eterologa,è, oltre che “sproporzionata”, anche contraria a due articoli della Convenzione per i diritti dell’uomo, quelli che richiamano il divieto di intromissione nella vita familiare e il divieto di discriminazione (in questo caso in base ad una patologia), ovvero gli articoli 8 e 14.

E’ bene precisare che la sentenza della Corte non riguarda l’Italia, ma l’Austria,e che le sentenze definitive della corte sono vincolanti solo per gli stati convenuti. Tuttavia, visto che la legge austriaca sulla fecondazione assistita è molto simile all’italiana Legge 40, è evidente che la decisione della Corte di Strasburgo avrà un impatto rilevante anche nel nostro Paese, con un consequenziale aumento dei ricorsi alla Corte anche da parte delle coppie italiane.

Nel frattempo la Corte di Strasburgo ha anche accettato il ricorso anche di una coppia italiana, Rosetta Costa e Walter Pavan, entrambi affetti da fibrosi cistica ma che pur fertili, non possono accedere alla PMA. Tale tecnica, infatti, è riservata solo alle coppie infertili o in cui l’uomo è affetto da malattia virale sessualmente trasmissibile (HIV, epatite B o C), e non a chi, come Rosetta e Walter, è portatore di malattia geneticamente trasmissibile. Inoltre, non è ammesso, secondo la Legge 40, l’analisi preimpianto volta alla selezione degli embrioni sani.

La Corte procederà all’analisi di due problematiche sollevate dalla coppia italiana: 1) accesso alle tecniche di PMA, anche alle coppie fertili in quanto portatrici di malattia genetica; 2) diagnosi pre-impianto, in modo da evitare di avere un figlio con fibrosi cistica. Questa volta la decisione della Corte sarà vincolante per l’Italia.

3.    Il ricorso alla consulta del Tribunale civile di Firenze

Per la prima volta nel nostro paese un giudice ordinario, ritenendo costituzionalmente illegittimo il divieto di procreazione assistita di tipo eterologo, così come previsto dall’art. 4,co. 3 L. 40/04, sospende il processo e rimette gli atti alla Corte Costituzionale.

A distanza di oltre due anni dalle ordinanze di rimessione sulla L. 40/04 alla Consulta adottate dal Tribunale di Firenze (ordinanze che hanno consentito alla Corte di riscrivere l’art. 14 della legge, eliminando l’obbligo dei tre embrioni, del loro contemporaneo impianto e il divieto di crioconservazione degli embrioni in sovrannumero- Corte Cost., Sent.n. 151/2009), sempre dal foro fiorentino arriva un colpo ulteriore (ordinanza 13 settembre 2010), alla legge 40/04:

Lo spunto è offerto dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la n.57813 del 1 aprile 2010, che ha accolto il ricorso proposto da due coppie austriache, che chiedevano di effettuare la Procreazione Medicalmente Assistita eterologa, vietata dalla legge statale, condannando lo Stato Austriaco sia al risarcimento dei danni, che ad eliminare tale illegittimo divieto.

Il fatto

Protagonisti sono una delle tante coppie italiane che, non potendo avere figli per assoluta sterilità del marito, determinata da cure risalenti all’infanzia, decidono di provare il metodo della fecondazione eterologa. Per fare ciò, i coniugi hanno dovuto recarsi all’estero, dato che in Italia la L.40/2004 non permette ad una coppia con le loro caratteristiche di essere medicalmente assistiti nella creazione di una famiglia.

Dopo aver sostenuto ingenti costi, economici e soprattutto emotivi, la coppia, appreso della sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha condannato lo Stato Austriaco a rimuovere il divieto alla PMA eterologa contenuta nella sua legge, decide di ritornare in patria, convinta che fosse a quel punto insindacabile la loro richiesta volta ad ottenere l’intervento di PMA assistita.

Tuttavia, Il Centro fiorentino cui si rivolgono, disattendendo le loro aspettative, rifiuta l’esecuzione dell’intervento. E’ così che la coppia decide di rivolgersi alla associazione Luca Coscioni, che fornisce assistenza legale per l’affermazione dei diritti lesi dalla Legge40. I coniugi venivano assistiti  dall’ Avv. Filomena Gallo e dal Prof. Avv. Gianni Baldini di Firenze, legali, peraltro delle coppie e delle associazioni che avevano portato in precedenza la Consulta a pronunciarsi sulla incostituzionalità dell’art. 14della stessa legge incriminata (Corte Cost. Sent.n 151/2009).

Il giudizio

La difesa della coppia chiede che, preso atto della pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’uomo n.57813, 1^ sez, SH e altri/Austria, 1 aprile 2010, e valutata l’impossibilità di operare, in via di interpretazione, l’adeguamento della norma – di cui all’art. 4, c. 3 (che vieta il ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa) della Legge40 – a quanto previsto dalla Convenzione Europea per i diritti dell’Uomo (CEDU)  chiede che:

  1. sia disapplicato l’art. 4, co.3 della Legge40, per contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU, quelli che richiamano il divieto di intromissione nella vita familiare e il divieto di discriminazione;
  2. sia dichiarato il diritto dei ricorrenti alla PMA eterologa;
  3. sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, co. 3 L.40/04 per contrasto  con l’art. 11 e 117 della Cost. e 2, 3, 13 e 32 della Costituzione;
  4. la coppia ricorrente sia sottoposta ad un protocollo di PMA adeguato ad assicurare le più alte chances di risultato, compatibilmente a quanto stabilito dalla già citata sentenza della Corte Costituzionale n. 151 del 2009;
  5. sia garantito  un elevato livello di tutela della salute della donna, adeguato alle circostanze del caso concreto (Sent. Corte Cost.n. 151/09);
  6. sia disposto, in attesa della definizione del giudizio di merito e in via incidentale dell’eventuale giudizio di legittimità costituzionale, la crioconservazione degli embrioni prodotti e destinati al ciclo di PMA di tipo eterologo (con la sent.n. 151/09, la Corte Costituzionale, apre le porte al possibile ricorso alla crioconservazione, pur essendo il divieto in astratto del tutto vigente).

La difesa della coppia chiede che il Tribunale di Firenze,  ritenuta la portata della pronuncia della Corte Europea quale canone ermeneutico generale con valore sub-costituzionale, disapplichi l’art. 4, c. 3, L. 40/04 per evidente contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU, e che, di conseguenza, riconosca il diritto dei ricorrenti ad accedere alla PMA eterologa.

Infine veniva sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, c. 3, L. 40/04 per evidente contrasto con l’art. 11 e 117 Cost., nonché  2, 3, 13, 32 della Costituzione.

Nel  procedimento hanno svolto un significativo ruolo di sostegno per la coppia anche le associazioni Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica, Amica Cicogna, Cerco un bimbo e con atto a parte l’associazione Liberididecidere.

Il Tribunale ordinario di Firenze, ritenute del tutto fondate le richieste della coppia e a fronte della esplicita tassatività ed inderogabilità delle disposizioni di legge, nell’impossibilità di una interpretazione diversa da quella letterale, ha deciso storicamente di sospendere il processo e rimette gli atti alla Corte costituzionale.

Dopo l’ordinanza di rinvio alla Corte Costituzionale

È fissata per il 20 settembre 2011 l’udienza pubblica della Consulta che si pronuncerà sulla incostituzionalità della parte della legge sulla procreazione assistita che vieta la fecondazione eterologa (Art. 4, co. 3, Legge n.40/04). Sebbene ancora non si sia pronunciato il verdetto finale, sembra possibile auspicare un lieto fine e dunque che la Corte Costituzionale italiana, recependo l’orientamento di Strasburgo, riconosca quantomeno la incostituzionalità del divieto generale posto dalla Legge 40 alla procreazione assistita di tipo eterologa.

Nel contempo, a sollevare dubbio di legittimità costituzionale della norma in discussione,A sollevarla non è solo il Tribunale civile di Firenze, ma anche quello di Catania, mentre è in attesa di recepimento anche la richiesta dei giudici di Milano. Sono quindi, tre in tutto, attualmente, le coppie sterili che hanno fatto ricorso alla giustizia e sono in attesa del responso degli ermellini per realizzare il sogno di avere un bambino utilizzando materiale genetico proveniente da un donatore esterno alla coppia. Anche il tribunale di Bologna dovrebbe presto notificare la sua richiesta di esame da parte della Corte, su un ricorso della medesima natura.

 

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